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Os próximos passos da discussão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS

outubro / 2014

No último dia 8, o Supremo Tribunal Federal retomou e concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, o primeiro dos processos que tratam da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.

Por maioria (7x2), o entendimento do STF foi favorável ao contribuinte, uma distribuidora de autopeças, mas a discussão de 250 bilhões de reais, segundo estimativas da Receita Federal, ainda não está definitivamente concluída pela mais alta Corte do país.

Está claro que a questão vai ser novamente discutida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, e da Ação Direta de Constitucionalidade nº 18, casos que pelas suas características irão afetar todos os contribuintes e não apenas a distribuidora de autopeças que discutiu a questão no RE nº 240.785.

Tal circunstância, somada ao fato de que três dos Ministros que votaram favoravelmente ao contribuinte no julgamento do RE n 240.785 já não fazem mais parte do STF e foram sucedidos por Ministros que não se manifestaram sobre o tema nesse julgamento, apresenta um cenário em que ainda não é possível determinar se o desfecho vai ser favorável ao contribuinte ou ao Fisco.

Em resumo, a situação é a seguinte:


Entre os ministros que não se manifestaram, Teori Zavascki e Luiz Fux são provenientes do STJ, no qual se assentou o entendimento de que é possível a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, embora não necessariamente eles repetirão esse entendimento no STF.

Dias Toffoli, por sua vez, era o Advogado-Geral da União que assinou a petição inicial da ADC nº 18, na qual a União defende a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, o que pode levar ao seu impedimento para julgar a ADC nº 18.

Além disso, em breve deve acontecer a indicação e nomeação do sucessor de Joaquim Barbosa, que acrescerá mais um voto ao caso.

Por fim, uma nova derrota do Fisco no julgamento da ADC nº 18 e do RE nº 574.706 não significa que os contribuintes terão a possibilidade de reaver os valores pagos no passado, uma vez que a modulação prospectiva dos efeitos da decisão do STF é possível e pode ser a saída para que não seja necessário o desembolso dos 250 bilhões de reais calculados pela Receita Federal.