Publicações

Não recolhimento do ICMS configura crime, decide o STJ

setembro / 2018

Em 22 de agosto a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu o julgamento do Habeas Corpus n°. 399.109/SC, consolidando o entendimento da Corte no sentido de que a falta de pagamento do ICMS, ainda que o débito tenha sido declarado ao fisco, gera responsabilização penal por apropriação indébita tributária, conforme art. 2º, inciso II, do Lei nº 8.137/1990 (lei dos crimes contra a ordem tributária).

No caso concreto, o Ministério Público de Santa Catarina havia oferecido denúncia contra os administradores de uma empresa de comércio varejista, que declaram ao fisco catarinense débitos de ICMS referente a oito períodos de apuração, mas deixaram de recolhê-los.

Dito isso, a discussão consistia em definir se a conduta deliberada do agente em lesar o fisco (dolo), por meio de omissões e fraudes por exemplo, seria um requisito para caracterização do crime tributário.  Caso se definisse que o dolo é necessário para caracterização do crime, o contribuinte que declarou os débitos ao fisco e deixou de pagá-los, não estaria a cometer crime e sim mero inadimplemento.

A tese vencedora, trazida pelo Ministro Relator Rogerio Schietti Cruz, baseou-se em uma análise da natureza da incidência do ICMS, tributo cujo o ônus financeiro é repassado no preço ao consumidor final. Nessa linha de raciocínio, as empresas contribuintes cobram o ICMS do consumidor do final na qualidade de meros agentes arrecadadores do Estado, devendo, portanto, repassar o valor do tributo aos cofres públicos.

Assim, de acordo com a tese vencedora, o crime de apropriação indébita tributária independe da conduta dolosa do agente, de modo que a falta de recolhimento, ainda que o débito de ICMS tenha sido declarado ao fisco, gera a responsabilização criminal dos administradores da empresa contribuinte.

Embora o caso concreto tratasse do não recolhimento de ICMS, constou expressamente da decisão que o raciocínio se estende a outros tributos cuja lógica de incidência é semelhante àquela do ICMS. Nesse sentido, ressaltou-se também a possibilidade de responsabilização, pelo mesmo crime, do não recolhimento de tributos retidos na fonte e demais tributos indiretos, como o IPI e o ISS.

Em resumo, portanto, a teor do entendimento do STJ, os administradores de empresas que deixarem de recolher tributos “retidos na fonte” (IRRF e CSRF, por exemplo) e tributos indiretos (tais como ICMS, IPI e ISS), podem ser enquadrados no crime de apropriação indébita tributária, que é punível com pena de detenção de a 6 meses a 2 anos e multa.

O escritório Vernalha, Di Lascio, Mesquita & Associados coloca-se à disposição para maiores informações sobre o assunto.